江西省工商局行政处罚案例分析会资料

【www.nmgzasp.com--江西】

景德镇市工商局

12、案例：某供电公司利用独占地位滥收费用案

[案情简介]

2006年12月至2007年1月间，某供电公司在为当地县城“天然居”小区用户办-理用电立户手续过程中，与小区开发商议定：为使小区内的住户用电到户，供电公司同意接管小区内的用户，但需按400元/户的标准收取小区用户的“立户费”，且要求小区开发商一次性垫付“立户费”8万元，

江西省工商局行政处罚案例分析会资料

[争议]

一种意见认为：某供电公司作为当地唯一一家供电企业，具有独占地位，在为小区用户办-理用电立户手续时，强行收取小区内用户的立户费，是不合理的，也是违法的，因为“立户费”这一收费项目早已被国家明令取消。供电公司利用独占地位滥收“立户费”的行为违反了国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项的规定，工商部门可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第五条第一款的规定进行处理。

另一种意见认为：向小区用户收取立户费开具票据的是小区开发商，是小区开发商在借用供电公司的独占地位在滥收费用，该行为违反了国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（四）项的规定，对小区开发商可依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第六条第一款的规定进行处理。

该供电公司辩称，他们向小区开发商开具的收款**写明的收费项目是“立户费”，属办事人员的笔误，其实质是“立户材料费”，少写了两个字，收取的400元/户的费用是材料费。据此，有第三种意见认为，供电公司在接电过程中提供了材料，是可以收费的，他与小区住户的纠纷属民事争议，对供电公司的行为工商部门不宜进行行政处罚。

[评析]

1、当事人作为当地县内唯一一个供电企业，属公用企业，其在电力事业中的独占地位是十分明显的；

2、《中华人民共和国电力法》第26条规定：申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，应当依照规定的程序办-理手续。供电企业应当在其营业场所公告用电的程序、制度和收费标准。《电力供应和使用条例》第二十三条规定：申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办-理手续，并按照国家有关规定交付费用；供电企业没有不予供电的合理理由的，应当供电。供电企业应当在其营业场所公告用电的程序、制度和收费标准。由于我省还未出台供电配套工程收费标准，当事人收取小区用户每户400元的立户费于法无据。

3、国家为了控制商品房价格不合理上涨，减轻房地产开发企业和购房地者的负担，促进住宅建设持续稳定发展，分别于1996、2001年，由国家计委、财政部发文，取消了部分涉及住宅建设的一些不合理收费项目（详见计价费[1996]2922号文和计价格[2001]585号文），其中涉及供电部门的有8项。“用电入户、立户费”早在国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目管理的通知》（计价费[1996]2922号）被明令取消。“立户费”这一收费项目已被国家物价主管部门明文取消了，供电部门不能再用这一收费项目进行收费。

4、依照《关于江西电网城市居民“一户一表”工程改造收费问题的通知》（赣计商价字[2003]242号）中“新建商品住宅要按照建标[1999]76号文规定，设立一户一表，其表前费用纳入房屋建设费用，不得另行向住户收取”的规定，当事人也不能向小区住户收取用电“立户费”。

5、供电公司辩称，他们收款**写明的收费项目是“立户费”，属办事人员的笔误，其实质是“立户材料费”，这个说法是不能成立的。小区开发商除了向供电公司交了8万元的“立户费”外，还向供电公司关联公司某电力安装公司交了12万元的“线路安装费”，双方签订了合同，写明这12万元是小区内电力工程的改造款；

6、事实上造成了这么一个结果：

www.unjs.com

因此，办案机构最终采纳了第一种意见。该供电公司接受了工商部门的处罚，并改正了上述行为。

[思考]

供电公司与小区开发商在处理用电立户过程中都存在不当之处。小区开发商在商品户开发初期就应当按照国家有关规定，主动与当地供电部门联系，编制供电方案，制订供电预算，在房屋销售前，将这部分费用合理地列入商品房开发成本，而不然因为自己的过失，将后面增加的供电费用想当然地分摊到已购房的消费者头上去。这一做法违反了国家《住宅设计规范》（GB50096-1999）的规定，也违反了我省《关于江西电网城市居民“一户一表”工程改造收费问题的通知》（赣计商价字[2003]242号）的规定。供电公司既然同意了小区开发商“一户一表”抄表到户的申请，在我省还未出台供电配套工程收费标准的情况下，应按照电力事业“谁投资、谁受益”、“谁开发、谁投资”的原则，与小区开发商来商谈接管供电工程费用问题，而不应委托开发商向小区用户收取费用，更不应使用早已被国家明令取消的收费项目“立户费”来收取本不应收的费用；

在当前，虽然“立户费”已被国家明令取消，但公用企业利用其独占地位仍然在收取这块费用，只不过是形式不同了而已。通过本案我们可以看出，“立户费”其实质是，公用企业利用其独占地位，强行向用户收取的收入，是一种“不劳而获”的收入。在供水、供气等行业中也还存在着这种行为。

抚州市工商局

13、处罚前应告知当事人的“作出处罚的依据”之范围

——从某县新华书店不服处罚申请复议及诉讼案谈起

[案情]

2006年7月4日，抚州市A县工商局（以下简称县工商局）作出行政处罚决定，认定A县新华书店（以下简称新华书店）存在以下违法事实：新华书店2006年春季开学时，依据江西省教委普教处和江西省新华书店《关于做好1993年秋中小学教学用书征订工作的通知》，在销售中小学教辅书刊过程中，采取分别按教辅书刊销售金额的1%和5%的比例，向市和县教育局支付相关款项的方法推销教辅书刊。案发时，涉案金额50万元，县新华书店从中获利3万元。2006年元月，新华书店通过银行转帐，将该利润以“宣传费”名义支付县教育局。

县工商局认为：新华书店支付县教育局3万元回扣推销教辅书刊的行为，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成利用商业贿赂手段推销辅助教材的不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，对新华书店作罚款3万元的行政处罚。

2006年7月14日，新华书店以对处罚有异议为由，向市工商局申请行政复议。县工商局在复议中提交了以下证据来印证案件事实：对新华书店委托的副经理黄某的调查笔录、行政事业性收费票据复印件1份、中国工商银行进帐单复印件1份、新华书店记帐单复印件1份、新华书店提供的文件复印件2份、新华书店提交的《说明》2份、新华书店营业执照复印件。2006年9月4日，市工商局作出复议决定，维持县工商局的处罚。

2006年9月25日，新华书店以涉案款项的给付是明示如实入帐，是合法的折扣和让利而非商业贿赂为由，向县法院提起行政诉讼。2006年12月5日，县法院一审判决维持县工商局的处罚。

2006年12月7日，新华书店以县工商局作出处罚前未告知当初作出行政处罚的全部法律依据，严重违反法定程序，以及涉案款项给付不符合商业贿赂特征为由，向市中级法院提起上诉。2007年1月30日，二审庭审辩论结束后，新华书店提出愿意按处罚决定缴纳3万元罚款撤回上诉。法院当庭裁定准予其撤回上诉。

[案件审理中的具体情况]

一、复议审理情况：

在复议审理中，复议人员根据县工商局提交的证据材料，认为新华书店的行为已经构成了典型的商业贿赂。不过，县工商局在认定具体违法事实及情节时仍有不足乃至错误之处，在行政处罚程序上也存在不当之处：

㈠县工商局有证据证明新华书店在教辅书刊销售过程中，按销售金额的5%给付县教育局相关款项，但并无证据证明县教育局是如何促成相关交易的。即，县工商局未取得直接证据证明，县教育局与本案教辅书刊销售关系之间，存在法律上的利害关系或影响关系。此种关系，在本案中需要通过新华书店提交的江西省教委普教处与江西省新华书店1993年联合下发的文件，以及根据教育局的职能进行推定方可得出。

㈡县工商局在未查明县教育局是本案教辅书刊的买方的情况下（案卷中甚至未查明是谁代学生向新华书店购买教辅书刊），就认定新华书店给付的“宣传费”是回扣，显然是不当甚至是错误的。因为，按照常理教育局并不直接代替学校为学生代购教材，当收受不正当款项的一方并非买方或买方工作人员时，是不存在“回扣”问题，而只可能存在典型的商业贿赂。

㈢县工商局仅凭新华书店及其副经理自述的“实行一费制，给了教育行政部门宣传推广费，利润就是零”，以及“2006年共付给县教委折让费3万元，经营额50万元”，就认定新华书店“涉案金额50万元，从事获利3万元”，此认定证据不足，甚至是错误的。因为给付教育部门的款项与新华书店的获利额之间并无必然关系，零利润应当有财务记录为证，这是其一；其二，新华书店是按销售金额的5%向县教育局支付“宣传费”的，其2006年向县教育局支付了3万元，相对应的销售金额就是60万元而非50万元；其三，新华书店还要按销售金额的1%向市教育局支付相关款项，若按仅获利3万元且已支付3万元给县教育局的认定逻辑的话，新华书店岂不还要亏损6000元给市教育局？——所以说，县工商局有关利润和销售额的认定，是自相矛盾的。

㈣根据《江西省行政处罚听证程序规定》，对经营活动中的违法行为处以2万元以上的罚款，应当告知当事人有听证权。虽然该地方规章同时规定了“法律、法规、规章对举行听证的罚款限额另有规定的，从其规定”，且国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》规定了“对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款”应当告知当事人有听证权，但是，国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》也同时规定了“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款所列罚款数额有具体规定的，从其规定”。从有利于保护行政处罚当事人合法权益的角度出发，应当按照“就低数额”原则告知当事人享有听证权。本案罚款数额是3万元，但县工商局未告知新华书店有权要求举行听证。

㈤、《行政处罚法》第三十二条第二款规定的“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”原则，其重要内容就是保障行政处罚当事人的陈述申辩权。如果行政机关在履行行政处罚事先告知程序后，当事人进行陈述申辩的，就不得因当事人申辩而加重处罚。本案县工商局第一次告知新华书店拟作的处罚是：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得3万元；3、罚款1万元。新华书店收到告知书后提交《说明》，申辩自己“利润就是零”。县工商局一方面采纳了新华书店有关“利润全给了教育行政部门”的说法，取消了“没收违法所得3万元”的处罚；另一方面，在无其他可依法加重罚款的情节的情况下，又将罚款数额由第一次告知的“1万元”加重为“3万元”，违反了“不得因当事人申辩而加重处罚”的原则，

资料大全

虽然县工商局的处罚决定存在以上不足乃至错误之处，但鉴于新华书店的主要违法事实已经存在，且当时全市乃至全省工商系统查处新华书店商业贿赂案件正处于攻坚阶段（当时全市共有6家县级新华书店因商业贿赂被工商局查处，但均拒不执行处罚决定，并在省新华书店的统一安排下，有3家申请行政复议、1家提起行政诉讼），如果撤销县工商局的处罚决定，可能给全市治理新华书店商业贿赂工作造成全面的被动局面。从大局着想，复议机关维持了县工商局作出的处罚决定。

二、行政诉讼审理情况：

一审时，新华书店提出：⑴法律并未禁止学校或教育局代学生统一征订教辅书刊，统一征订还可确保学生买到正版书刊，省教委普教处和省新华书店1993年的文件就明确由学校统一征订教辅书刊；⑵新华书店根据省教委普教处和省新华书店1993年的文件，从教辅书刊销售额中拿出6%给教育行政部门作教育经费，是支持教育事业发展，只要用于教育事业就符合学生利益。⑶新华书店支付相关款项，是明示如实在帐目上反映的，是明折明扣，是合法的让利，不能以贿赂论处。⑷即使新华书店在帐目处理有不妥之处，也应由财政会计主管部门管辖，不归工商部门管辖。⑸县工商局从未向教育局核实过任何问题，未查明教育局是否将相关款项用于教辅书刊宣传培训或者其他教育事业，更无任何证据直接证明县教育局与涉案的教辅书刊销售活动之间存在何种关系。

为阐明当初认定新华书店构成商业贿赂的事实、理由和依据，针对新华书店的观点，县工商局在一审庭审时从以下方面进行论述：⑴引用国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）、《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字[2001]第152号），以论述“商业贿赂”的实质内涵和构成要件，“折扣”、“明示如实入帐”及“回扣”的准确涵义及要件，强调：折扣是卖方依法给予买方的价格优惠或价款退还，而不是卖方给买方的“宣传费”等其他名目的款项，更不是卖方给其他第三方的款项。⑵引用《企业会计准则》，说明“销售折扣、销售折让”的帐务处理规则。⑶引用教育部、新闻出版署《普通中小学教材出版发行管理规定》和《中小学教辅材料管理办法》，说明：教辅书刊实行市场化经营，学生和学校可选择是否购买和向谁购买；国家严禁新华书店随教材搭配征订教学用书目录以外的图书；各级教育行政部门和其他有关部门不得以任何形式强迫学校订购、中小学校不得组织学生购买、发行部门不得向学校征订或随教材搭售一切形式的教辅材料。⑷运用对众所周知的事实可直接认定的行政诉讼证据规则，说明县教育局不是涉案教辅书刊的买方，而是能对教辅书刊征订施加影响的第三人，教育局也无权从事商业性的宣传、购销等活动。⑸根据新华书店副经理黄某有关“多年是按《关于做好1993年秋中小学教学用书征订工作的通知》进行教辅书刊征订”的证词，和该《通知》的内容，推定出县教育局按照该文件组织学校在向新华书店订购教材时一并订购教辅书刊，县教育局此组织作用与新华书店按教辅书刊订购款的一定比例给付款项之间，存在因果关系。

二审时，新华书店将重点转向处罚程序，提出：县工商局在一审时引用了很多法律依据来论述当初作出处罚的合法性，若没有这些法律依据本案处罚就不能成立，但县工商局作出处罚前却并未将这些法律依据告知新华书店，严重违反了《行政处罚法》第三十一条所规定的法定告知程序，在行政处罚决定书中也未按照《行政处罚法》第三十九条交待这些法律依据，属于《行政处罚法》第三条所规定的没有法定依据、不遵守法定程序的无效处罚。

[评析]

一、处罚前应告知当事人的“作出处罚的依据”的范围有多大？是否处罚中认定事实、解释法律所涉及的所有法律依据，都应当事先告知当事人？

《行政处罚法》第三条第二款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。应当说，《行政处罚法》第三条第二款所称的“法定依据”，以及第三十一条所称的“依据”，都是指对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，在法定权限内设定行政处罚并授予相关行政机关行政处罚权限的法律、法规和规章。

《行政处罚法》第三十一条所称的“作出行政处罚决定的事实”，以及第三十九条第一款第（二）项所要求的行政处罚决定书中应当载明的“违反法律、法规或者规章的事实”，都是指公民、法人或者其他组织所实施的，依照相关法律、法规或规章应当受到行政处罚，并被该法律、法规或规章所授权的行政机关所查处的行为。

对商业贿赂行为作出禁止性规定，并授予工商行政管理部门行政处罚权的，是《反不正当竞争法》第八条和第二十二条。这两个法条应当在处罚前和处罚决定书中告知当事人。

县工商局在行政诉讼中引用《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》、《关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》，是用来向法庭说明国家工商总局对“商业贿赂”是如何界定的。这3件规范性文件，是国家工商总局对工商行政执法中如何具体应用《反不正当竞争法》依法所作的解释，其本身并未直接对商业贿赂行为设定行政处罚，不属于《行政处罚法》第三十一条和第三十九条所规定的应当告知行政处罚当事人的“依据”。

根据我国行政诉讼证据规则，对众所周知的事实和按照法律规定推定的事实，法庭是可以直接认定的。相应地，工商行政管理机关也可以在行政执法中直接进行判断和认定。县工商局在行政诉讼中引用《普通中小学教材出版发行管理规定》和《中小学教辅材料管理办法》以及《企业会计准则》，是用来向法庭说明相关涉案事实的客观存在。这3份规范性文件，在工商行政管理机关查处商业贿赂案件中，同样不属于《行政处罚法》第三十一条和第三十九条所规定的应当告知行政处罚当事人的“依据”。

县工商局在作出本案行政处罚决定前，以及在处罚决定书中，均明确地告知了新华书店其违反《反不正当竞争法》第八条构成商业贿赂的事实，并将据以实施相关行政处罚的法律依据，即《反不正当竞争法》第八条和第二十二条一并告知了新华书店，不存在违反《行政处罚法》第三十一条或第三十九条的问题，完全符合法定程序。县工商局是对新华书店的商业贿赂行为实施行政处罚，而不是对新华书店在实施商业贿赂行为中又构成的财务会计违法行为实施行政处罚，也不存在《行政处罚法》第三条所称的“没有法定依据实施行政处罚”的问题。

二、行政处罚当事人申辩后，将“没收违法所得3万元并处罚款1万元”，改为“罚款3万元”，是否违反“不得因当事人申辩而加重处罚”原则？

值得庆幸的是，新华书店在本案行政诉讼中，一直未提及依《江西省行政处罚听证程序规定》享有听证权的问题，以及申辩后加重罚款处罚的问题。

县工商局办案人员一直认为，将“罚没4万元”改为“罚款3万元”，是降低处罚幅度而非加重处罚。笔者认为，《行政处罚法》第三十二条第二款有关“不得因当事人申辩而加重处罚”原则，不仅包括总的处罚幅度不得因申辩而加重，还应当包括单项可自由裁量的处罚也不得因申辩而加重。何况在本案中，工商机关在无充分证据证明新华书店涉案行为取得3万元违法所得的情况下，本身就不能作出没收3万元违法所得的处罚。县工商局在采信新华书店无违法所得的申辩意见的同时，将罚款1万元改为3万元，显然违反了“不得因当事人申辩而加重处罚”原则。

[思考]

在本案行政诉讼中，县工商局未败诉，可说实属侥幸。

一、调查商业贿赂案件，不仅应当调取证据证明当事人之间给付收受利益的情况，还要调取证据证明相关利益给付的不正当性，更要调取证据证明不正当利益的给付目的是为了获取不正当的交易机会，查明受贿方如何为行贿方提供不正当的交易机会，以及行贿方利用此不正当交易机会所实施的交易情况。收受不正当利益的，是买方或其经办人员，还是与交易有密切关系的第三人，这是回扣与一般商业贿赂的重要区别。如果不能证明不正当利益的给付与获取不正当交易机会之间的因果关系，就不能认定商业贿赂。

虽然根据行政诉讼证据规则，对众所周知事实和按照法律规定推定的事实，法庭可以直接认定。但何谓“众所周知”？其判断标准在诉讼中是会有争议的。其二，即使是众所周知事实和按照法律规定推定的事实，也有可能存在特例，如果对方当事人在诉讼提出相反证据的话，法庭就不会采信我们的主张。因此，扎实取证更为关键。本案庭审时，新华书店的代理人就多次提醒法庭，县工商局对很多关键事实的认定，都是靠推理而来，而非以证据来证明的。庆幸的是，新华书店庭审时未能提交证据，来证明县教育局未参与、未组织涉案教辅书刊的征订。

二、有关告知听证权的范围，还是应按照“就低”原则，只要达到了国家工商总局或者省政府听证标准之一的，就告知行政惩罚当事人享有听证权。一方面是有利于保护行政处罚当事人合法权益，给予其充分的申辩机会；另一方面，也有利于降低我们的执法风险，因为法官是很可能从保障当事人权益角度来考虑问题的。

三、我们在执法中据以认定涉案事实或者解释法律的一些规范性文件，虽然不属于必须在处罚前和处罚决定书中告知行政处罚当事人的“依据”，但从“以理服人”的角度来讲，还是有必要增加行政处罚事先告知书和行政处罚决定书的说理性，或者在执法中尽量向行政相对人解释清楚。

14、个人擅自从事房地产开发经营案

南城县工商局 张九峰

〖案情〗

Z某与D某合伙在2005年底以13.2万元从他人处转手购得位于南城县xx镇（非城市规划区乡镇）原南城县xx供销社仓库及周边空地（土地性质为国有），而后通过镇政府及土管部门报批后于2006年7月份以315元／平方米价格发包施工方开始建房，规划建房四层（一层为店面12间、2、3、4层为商品房共18套）面积共2112.5平方米。至2007年1月案发时已建成三层，并已预售店面8间、商品房14套，收取了80余万元预售款。当事人称自己没有什么明确帐目，也没有明细算帐，目前又尚未完工结算但供述赚到1万元。当事人已给付13.2万元购置旧房、空地，并给付该地附近纠纷村民补偿10万元、镇规划所土地出让金10万元、镇政府房屋开发费5000元、契税29600元（以上均提供收据），付给施工方费用等。

〖争议〗

对该案行政处罚法律适用存在不同意见。

一种意见认为应适用《城市房地产管理法》第64条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款”。

另一种意见认为该案中房屋尚未建成完工，而无照经营的违法所得参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989]第336号）计算，那么怎么去剥离成本？另外，销售房屋并不是都一次付清房款，有的分几次，有的先交部分定金，销售房款不好计算，而依据《城市房地产开发经营管理条例》必须有违法所得。所以，本案直接适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款，并参照省局自由裁量按照经营额大小予以处罚，反而来得简单。

〖评析〗

一、法律适用问题：

《城市房地产管理法》第64条、《城市房地产开发经营管理条例》第34条，对无营业执照擅自从事房地产开发经营的，设定了行政处罚。而《无照经营查处取缔办法》第14条第二款规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。因此，对属于《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》管辖的无照从事房地产开发经营案，应适用上述法和条例的规定。按照《城市房地产管理法》第七十一条 “在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行”，以及《城市房地产开发经营管理条例》第四十一条“在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营，实施房地产开发经营监督管理，参照本条例执行”的规定，本案属于《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》适用范围。

二、违法所得的计算问题：

1、按国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989]第336号），即以销价与进价（或成本价）之差作为违法所得。

2、成本价应是当事人开发经营涉案房地产项目的支出，包括购买土地的相关费用（交村小组的补偿款、交镇政府、土管部门的款项）、房屋建设开发支出、已交税金以及其他合理支出。

3、国家工商行政管理局《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（工商公字[1994]第355号）指出：“对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。”本案属于个人无照经营案件，如果确实无法确认或计算非法所得，可以当事人口述的1万元作为认定其违法所得的依据。

本案的处理结果是以《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条对当事人作出：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得1万元，罚款1万元的行政处罚。

〖思考〗

一、法律适用上的思考。

按《城市房地产开发经营管理条例》是专法应适用此法，可预售房尚未完成施工正式交易（有些按现收入支出差算可能会有负数），违法所得的确计算困难，并且《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款所讲的转致是“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。而对无照从事房地产开发经营但无法计算违法所得的案件，未规定如何实施处罚的情况，可否视为“法律、法规无另行规定”呢？

二、违法所得计算的思考。

可否按照已销售部分来计算违法所得？即：已销售部分房屋的总收入（包括尚未收到部分，根据《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989]第336号）第四条规定，货款尚未收到的情况，也应包括在内），扣除已销售部分房屋的成本（以占拟完工后的总成本之比计算）。

未售出部分的价值，是可以进行估算的。如，按已售房的价格进行估算，实在不行，可以按《商品房销售管理办法行》评估。

在当事人没有明确（或不提供）帐目和清单的情况下，对于涉案房屋的建设费用成本，可以委托审计部门或建设部门下属相关机构进行评估或测算，也可自行进行调查取证查明同时期同地段同类型的房屋建设费用。据此，计算出当事人的违法所得。同时，将此计算依据、方式和结果告知当事人，责令当事人限期提供帐目、清单以及其他能够证明其违法所得情况的证据，并告知当事人若不按规定提供相关帐目等证据将承担对自己不利的法律后果——最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第59条规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”

本文来源：http://www.nmgzasp.com/dx/43708/