马某某与黄某某合伙协议纠纷再审案

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马某某与黄某某合伙协议纠纷再审案

广东省高级人民法院

民事判决书

(2012)粤高法审监民提字第208号

抗诉机关：广东省人民检察院，

马某某与黄某某合伙协议纠纷再审案

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：马某某。

委托代理人：伍春风，广东科德律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄某某。

马某某因与黄某某合伙协议纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2010)汕中法民二终字第71号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2011年12月23日作出粤检民抗字（2011）415号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月17日作出（2012）粤高法审监民抗字第131号民事裁定，决定本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员李满怀、王亚娟出庭。申诉人马某某的委托代理人伍春风到庭参加诉讼。被申诉人黄某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年9月18日，一审原告黄某某起诉至汕头市龙湖区人民法院称，2000年1月14日，黄某某以汕头市金园区尚格装饰设计公司（简称尚格公司）的名义，与汕头经济特区龙湖乐园发展有限公司（简称龙湖乐园公司）签订合作经营协议，约定由尚格公司承包经营“JJ”歌舞厅。经营期间，黄某某启动资金2242万元。后黄某某聘请马某某及其朋友杜军佐负责日常经营，除每月支付马某某工资1万元外，还以管理人员入股形式给马某某30%股份，给杜军佐10%股份。2002年2月，黄某某授意马某某以其独资经营的汕头市国晖商务有限公司（简称国晖公司）的名义与龙湖乐园公司续签合作经营协议，但马某某隐瞒黄某某，将协议日期倒签为2001年7月27日。此后经三位合伙人同意，每年均以国晖公司与龙湖乐园公司续约。后合伙项目“JJ”歌舞厅先后改名为曼哈顿、凯旋门夜总会，并增开M28（即星光大道）、尚格吧两个酒吧。黄某某和杜军佐同意继续由马某某负责日常经营管理，黄某某和杜军佐协助管理。尔后，黄某某、马某某、杜军佐口头约定，以国晖公司名义签订协议的第二期经营期间，将三人分红比例改为4.5：4.5：1，三个经营项目仍由马某某负责日常经营管理，财务帐目及资金往来等均授权马某某代管。合伙期间，马某某通过口头及书面帐目，多次告知黄某某和杜军佐合伙的经营状况都是盈利，可分配利润达千万元，但一直拖延分红，利润款一直由马某某保管。至2007年，黄某某发现马某某告知的营业收入状况与事实不符，其少报营业利润数额巨

大，而支出的装修费用等却虚报很多，遂要求其提供财务报表给黄某某审核，并要求其分红，但马某某一直拖延。2007年8月16日，黄某某、马某某、杜军佐补充签订股权确认书，确认凯旋门夜总会、M28迪厅、尚格吧股权比例分别为45%、45%、10%。同年8月30日又签订股东决议一份，确认：马某某提交从开业到2007年6月的帐目给黄某某和杜军佐审核。但马某某当时并未及时提供。因此，2007年10月1日起，三位合伙人同意由黄某某自己负责接管三合伙项目的经营管理，但马某某却将此前由其负责经营期间的所有财务帐目等资料私自隐藏起来。2008年3月27日，黄某某、马某某签订关于经营权投标归属的协议书，约定黄某某将所持股份以310万元转让给马某某。2008年4月3日，双方又签订股权转让协议书，确认2008年4月1日前的债权债务暂由马某某承担，侯清算完成再由双方按股权比例分担，直至该债权债务结清为止。2008年5月1日，黄某某向马某某要求查阅帐目、追讨分红，马某某遂将自2000年成立到2008年3月的财务汇总资料一套交给黄某某，双方办-理了交接收件手续，马某某在“移交人”一栏签名确认。根据汇总表，在“营业利润”一栏中载明，从开业至2007年6月的营业利润为40270599.07元，合伙期间实际可分利润为22146875.06元，黄某某应分得的利润为10576860.24元。扣除黄某某已经支出的部分款项，马某某还应当向黄某某支付合伙利润470万元。根据《合伙企业法》第二十条的规定，合伙经营期间取得的财产、收益应归全体合伙人共同所有，按股份比例分配。为此请求判令：1、马某某向黄某某支付2000年1月14日至2008年3月27日合伙经营期间黄某某应当享有的利润款470万元；2、马某某从判决确定还款之日开始支付逾期付款的双倍利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；3、由马某某承担本案诉讼费、财产保全费及其他相关费用。

一审被告马某某辩称：（一）黄某某已将其在合伙项目中的合伙份额全部转让给马某某，不再是合伙项目的合伙人，无权对合伙项目的财产主张权利。1、双方已通过竞标方式确定合伙项目权属，马某某在中标之后已经支付了受让合伙项目份额的相应对价。黄某某转让合伙项目权属是一项包括合伙人全部权利义务的概括转让行为，当然包括其作为合伙人所享有的财产份额。2、黄某某将其股权（合伙项目份额）转让后，已经丧失合伙人主体资格，对合伙项目不再享有任何权利。黄某某已经声明从股份（合伙份额）转让生效之日起不再享有对合伙项目的任何权益。3、黄某某在庭审中已经明确否定其起诉的依据。（二）黄某某关于

合伙利润的计算违背常理，且根本没有证据予以支持。因此，黄某某要求分配合伙项目财产的主张依法无据，应予驳回。

汕头市龙湖区人民法院一审查明，2000年1月14日，黄某某、马某某及杜军佐合作经营“JJ”歌舞厅（后变更名称为龙湖乐园曼哈顿迪斯科广场、凯旋门夜总会），并增开M28（即星光大道）、尚格吧两个酒吧。自2001年开始，黄某某、马某某在上述合伙项目中各占45％的份额，杜军佐占10％的份额。2008年3月27日，黄某某、马某某双方签订关于经营权投标归属的协议书，约定：“黄某某、马某某双方经竞标，黄某某最后出标300万元，马某某最后出标310万元，根据竞标价高者得的原则，黄某某将其在凯旋门、尚格吧、M28（即星光大道）所拥有的所有股份转让给马某某，该经营权自2008年3月28日起生效；马某某须于7个工作日内按310万元一次性付还黄某某，否则，则由黄某某以出标最高价300万元的竞得价取得经营权。”2008年4月3日，黄某某、马某某又签订股份转让协议书，约定：“经黄某某、马某某双方协商后一致确认，黄某某同意以310万元一次性将其在凯旋门、尚格吧、M28（即星光大道）所拥有的所有股份转让给马某某，转让时间自2008年4月1日起生效，生效之日起黄某某退出以上三个营业单位，股份归马某某所有，黄某某不再享有以上三个营业单位的任何权益。2008年4月1日以后所发生的一切债权债务与黄某某无关，2008年4月1日前的一切债权债务暂由马某某享有和承担，候清算完成以后再由黄某某、马某某双方按股权比例各自分担，直至该债权债务结清为止。若马某某先暂垫付的债务超过结算后马某某所应承担的份额，马某某有权向黄某某追偿。若清算后黄某某尚欠马某某债务，马某某则无条件付还。”2008年4月21日，黄某某、马某某签订补充协议书，约定：“黄某某、马某某双方同意按2008年3月27日签订的协议进行，承认其协议有效，不存在逾期或其它分歧意见；马某某于4月23日前付清黄某某股权转让金余额50万元。”马某某于2008年4月7日、同年4月11日、4月22日分别付还黄某某合伙份额转让金200万元、55万元、55万元，合共310万元。另查明，凯旋门夜总会、M28（即星光大道）、尚格吧酒吧均没有办-理工商注册登记。

汕头市龙湖区人民法院一审认为，本案系当事人之间因经营合伙项目所引起的纠纷。黄某某、马某某之间签订的上述协议意见表示真实，且不违反法律的强制性规定，应确认合法有效。黄某某、马某某已通过竞标方式，将黄某某在合伙项目中享有的财产份额转让给马某某，黄某某声明不再享有以上合伙

项目的任何权益。马某某也支付了受让合伙项目份额的相应对价，且黄某某亦未能举证证明在2008年4月1日转让合伙项目份额之前合伙项目对外尚存在债权。因此，黄某某提出的诉讼请求，证据及理由均不充分，予以驳回。马某某提出的辩解意见，证据及理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2010年5月21日作出（2009）龙民四初字第103号民事判决：驳回原告黄某某的诉讼请求。案件受理费44500元，财产保全费5000元，合共诉讼费49500元，由黄某某负担。

黄某某不服一审判决，向汕头市中级人民法院提起上诉称，一审判决把《股份转让协议书》中“甲方不再享有以上三个营业单位的任何权益”的“任何权益”认定为“包括2008年4月1日前股东分红权益”是断章取义，认定黄某某未能举证证明“在2008年4月1日转让合伙项目份额之前合伙项目对外尚存在债权”违背事实。（一）股权转让后，黄某某不再享有合伙项目2008年4月1日以后的任何权益。而对于之前包括合伙企业利润分配权在内的权益，黄某某完全享有。双方签订的《股份转让协议书》载明三部分内容。第一部分内容明确了黄某某不再享有的仅是合伙项目2008年4月1日以后的任何权益，但依然享有之前的任何权益。第二部分内容进一步说明，双方签订的股权转让协议书的性质实质上是合伙财产份额的转让，也可以说是经营权的转让，即黄某某把所拥有的合伙项目财产份额和此后的经营权从2008年4月1日开始转让给马某某，此后乙方经营期间产生的一切债权债务与黄某某无关。第三部分内容约定对合伙项目2008年4月1日之前的一切债权需要清算，清算后由双方按股权比例承担。因此，黄某某享有合伙项目2008年4月1日之前的利润分配权利是清晰的、明确的。（二）黄某某转让股权的同时，保留了对于2008年4月1日之前按股权比例享有合伙项目利润的分配权，这是双方签署多份协议书明确约定的，对此黄某某已经提供了充分的证据佐证。除双方于2008年4月3日签订的股份转让协议书之外，黄某某还提供了其他辅助证据材料：证据 9、2008年2月5日《承诺书》，证据11、2008年3月27日《关于凯旋门、尚格吧权属问题的协议》，证据13、《关于截至2008年3月31日前账务清算问题的协议》。（三）黄某某享有其股份转让前合伙项目的利润分红符合《合伙企业法》第33条、第51条的规定，依法有据。黄某某退伙时，由于不清楚合伙项目的财产状况，因此双方约定对合伙项目财产状况进行清算。在协议中，双方约定“清算一切债权债务”与合伙企业法第51条“合伙企业

财产状况进行结算”实质的意思一致。对于此类问题，原最高人民法院民二庭法官吴庆宝在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（2009-2010年卷）》一书中也有阐述。股份转让与合伙项目的利润分配是相互关联的，双方签订的上述协议中，都明确股权转让的同时，必须享有合伙利润的分配。也就是说，如果没有合伙利润的分配作为前提，双方之间的股权转让是不可能进行的。（四）从股权转让金310万元形成的过程，也可判断股权转让金与合伙项目利润分配是相互独立的。在2008年3月27日双方竞价时，对于合伙项目的经营权，双方协商约定：通过投标方式确定。在竞标结束前，合伙项目的经营权属于黄某某还是马某某存在变数。而对于合伙项目利润分配，不管最终竞买获得股权的是谁，都应根据双方签订的《关于凯旋门、尚格吧权属问题的协议》的约定，由股东按股权比例各自分担。（五）合伙项目的一切债权亦包括合伙利润，一审判决把“合伙项目的一切债权”认定为“在2008年4月1日转让合伙项目份额之前合伙项目对外尚存在债权”是故意曲解。1、合伙项目没有办-理工商注册登记，实质就是个人合伙。双方必须为合伙项目的债务承担无限连带法律责任，也共同享有合伙项目的债权。合伙项目的债权债务就是双方之间的个人债权债务。2、合伙项目对外存在债权，在合伙人内部来说，就是合伙项目有利润，当然由全体合伙人共享。3、合伙项目从开业到2007年9月30日期间的经营管理都由马某某负责，合伙项目的财务报表也由马某某掌控，合伙的利润与亏损只有马某某清楚，因此股份转让协议书就出现“2008年4月1日前的一切债权债务暂由马某某享有和承担”的约定。（六）黄某某举出证据25《2000年至2008年3月31日各年度的财务报表》证实2008年4月1日之前合伙利润的存在，一审判决也采信了此份证据。综上所述，双方签订的《股份转让协议书》所约定的仅仅是黄某某将合伙财产份额从2008年4月1日起转让给马某某，不包括黄某某作为合伙人对合伙项目在此以前的利润的分配权利。一审判决事实认定错误，导致实体判决错误。请求撤销一审判决，改判支持黄某某的全部诉讼请求。

被上诉人马某某辩称：（一）一审法院对本案中当事人之间权利义务认定正确，应当维持判决内容，

协议书

据上加盖的是“龙湖乐园曼哈顿迪斯科广场”字样骑缝章，但马某某在经营过程中，从未刻制、使用过该印章。（二）黄某某事实上尚未理清其与马某某之间的法律关系问题，在一审中，黄某某已经明确否定其诉讼依据。1、黄某某起诉的依据，系《股份转让协议书》中关于债权债务分摊的约定。黄某某的代理人在一审庭审中明确表示“一切债权债务”是指双方个人之间的债权债务，与合伙项目事项无关。黄某某提供的《承诺书》中，马某某所承诺结清的事项，也是双方个人之间经济往来所产生的债权债务事宜，并未指向本案所涉的合伙经营事项。2、如依黄某某一方所说，债权债务系指向个人间债权债务，那么马某某提供的证据14-18足以证明，即使按照黄某某的主张来计算，黄某某至今尚欠马某某1628784.35元。（三）黄某某已经将其合伙项目全部股权转让给马某某，黄某某依法已经不再享有合伙项目中任何权益。1、从最基本的法律上看，合伙财产属于合伙人共有，黄某某丧失合伙人资格后，就无权享有合伙财产。2、黄某某也已经声明其不再享有对合伙项目的任何权益（证据14）。（四）黄某某将合伙人权益分割为转让前与转让后，缺乏法律依据，更违背股权转让初衷。1、本案中，合伙股权系转让，并非退伙。退伙的直接法律效果是合伙财产的减少，但本案中，黄某某系转让其股权给马某某，该转让行为并不导致合伙财产减少，全部合伙财产应由享有合伙份额的人享有。2、黄某某关于原合伙人转让合伙份额后仍有权享有合伙项目利润分红的主张缺乏法律依据。3、合伙人股权的重要内容之一，就是该股权对应的合伙财产。股权转让，对应的财产份额当然由受让人所享有，抛开财产权利而进行合伙份额转让，该被转让的“股权”明显不完整，也失去其转让的意义，也违背了双方竞标转让“股权”的初衷。（五）黄某某混淆了“债权债务”与“利润”这两个重要基本概念。1、双方之间存在对“债权债务”与“利润”明确界定。《补充协议书》第二条约定，“乙方必须在2008年4月15日前办好暂时对外承担公司债权债务的手续（如龙湖乐园债务、尚欠工头装修款及供货商欠款）。”在第四条又约定，对黄某某主持工作期间账务进行清算，然后做一次利润分配。可见，双方对债权债务与利润，是存在区分约定的。2、从常识上看，债权债务和利润更是两个不同概念。即使合伙项目存在债权债务，债权部分也应当扣除成本、税费、追索支出之后才可能剩余利润，而且也不排除出现亏损的情形。黄某某也无有效证据证明合伙项目对外尚存在未结清的债

权债务。3、双方对需要分配的利润是有约定的，股权转让后对2008年4月进行分配的约定。双方是有明确约定利润的。如果没有约定就没有分配的需要。（六）、黄某某关于利润计算方式明显违背常理。2001年7月以前的账目，黄某某提交的证据26证明已经结清。黄某某开业“投入的资金”、合伙项目经营中的往来款，与利润根本上就属于不同的范畴，依法应不予支持。

汕头市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，黄某某确认从2000年开业至今领取款项5594600.76元。马某某确认截至2007年9月底领取款项为7360346.22元。黄某某确认从未分配利润款37492195.08元中减去马某某装修款19821684.93元。二审期间，二审法院根据黄某某的申请向汕头市友键会计师事务所（简称友键事务所）调取证据。该所于2010年8月23日回复：“1.我司与马某某就“合伙项目凯旋门、星光大道、尚格吧”签订的会计审计委托合同一事。原约定对2003年至2007年进行财务报表审计，由于委托方提供的会计资料（包括会计账簿、会计凭证、会计报表）帐帐不相符，凭证不规范，无法进行审计，所以没有签订业务约定书。后经口头约定改为代整理会计资料并把会计资料整理为工作底稿送给委托方。尚未收到三方股东对工作底稿的确认回复。2.我司代理工作底稿收费55000元附收据复印件。3.附2000年至2008年3月工作底稿。”

二审期间，黄某某提供以下证据：1、2007年11月28日由法定代表人马某某签名，并加盖国晖公司公章给凯旋门财务部《通知》的内容：“即日起，除应付日常各项营业开支外，任何人领款都须由全体股东签名认可，方可支付，否则财务部将承担全部责任。”2、2007年12月17日马某某发函通知财务部的内容：“请将本人马某某存于财务部2007年10月及11月应分得的利润（根据会计李志怀提供的会计报表），将其中部分利润人民币陆万元正，划转入尚格吧第二期装修款户头，勿误！”上述两份通知证明公司财务由马某某负责。3、2010年11月16日黄某某的委托代理人吴伟雄对另一股东杜军佐的调查笔录，证明开业投入2159850元资金是由黄某某投入的。4、2001年7月27日龙湖乐园公司与国晖公司签订的《合作经营协议书》，证明国晖公司是代尚格设计公司与龙湖乐园公司签订协议的。马某某提供龙湖乐园公司于2008年5月14日向国晖公司发出的《催收通知书》，并提供了2008年4月15日、4月16日、4月29日、5月6日等收款收据，证明合伙项目至股权转让时尚欠龙湖乐园公司水电费30.8万元，黄某某依约定应当按照其股权比例承担上述欠款费用。

经质

证，黄某某对友键事务所复函、提供的证据以及问话笔录均没有意见。马某某对友键事务所复函、提供的证据以及问话笔录均没有异议。双方在二审期间均确认以友键事务所出具的利润表所计未分配利润数额为准（即2000年为3457310.33元，2001年至2007年9月为32619044.47元，2007年10月至2008年3月为1415840.28元）。黄某某对马某某提供上述证据证明尚欠龙湖乐园公司水电费30.8万元，认为该金额均在经营期间的费用抵除。马某某对黄某某上述二审审理期间提供的四份证据认为已超过法定举证期限，依法不能作为审判依据。

汕头市中级人民法院二审认为，本案争议的主要焦点是：2000年1月14日起至2008年3月27日止的合伙经营期间黄某某应得利润款的问题。2008年4月3日《股份转让协议书》约定：2008年4月1日前的一切债权债务暂由马某某享有和承担，候清算完成以后再由黄某某、马某某双方按股权比例各自分担，2008年4月1日以后所发生的一切债权债务由马某某承担。由此可以说明双方当事人约定2008年4月1日前的一切债权债务候清算完成以后再按股权比例分担。黄某某以友键事务所作出的审计材料主张马某某应支付其2000年1月14日起至2008年3月27日期间应得利润款470万元。马某某在一审到二审庭审时均否认该所的审计材料。二审庭审中，黄某某当庭请求法院向该所取证，二审法院发函该所查证。根据友键事务所复函及提供的审计材料看，2000年1月14日起至2008年3月27日合伙经营期间未分配的利润款为37492195.08元。黄某某、马某某经质证均对友键事务所所计未分配的利润数额予以确认。从37492195.08元未分配的利润款中减去黄某某认可的马某某装修款19821684.93元后，2000年未分配的利润款为3457310.33元，按股权60％比例，黄某某应得利润款为2074386.18元；2001年至2008年3月未分配利润款为14213199.82元，按股权45％比例，黄某某应得利润款为6395939.99元。黄某某应得利润款合共为8470326.17元，减去已领取的款项5594600.76元，马某某应支付黄某某的利润款为2875725.41元。

关于黄某某主张收回开业投入的资金2159850元的问题，马某某予以否认，且黄某某又未能提供证据予以证明，二审法院对该项请求不予支持。此外黄某某主张从其应得利润款中抵除其向公司的另一笔20万元借款的问题。由于该20万元借款已另案审理，其该项请求不予支持。

关于马某某提出应在黄某某应得的利润款中减去7495174.50元的问题。该款项系马某某与黄某某之间另外的往来款项，属另一法律关系，不属本案审理范围，且马某某又没有提出反诉，其该项请求不予支持。此外关于马某某主张黄某

某应分还其2007年10月至2008年3月期间的利润款619372.60元的问题。根据2007年11月28日由法定代表人马某某签名，并加盖国晖公司公章的给凯旋门财务部的《通知》内容及2007年12月17日马某某给财务部的函件内容看，说明2007年10月至2008年3月期间的财务系马某某掌控，马某某主张黄某某分还其利润款619372.60元缺乏依据，不予支持。至于马某某提供龙湖乐园公司向国晖公司发出的《催收通知书》及收款收据，主张黄某某对尚欠龙湖乐园公司的水电费30.8万元，应按股权比例承担欠款费用的问题。从该《催收通知书》内容看，并没有写明从何时起欠费，只是写明“经核对，至四月三十日日止……”，且收款收据所记载的收款时间均在《催收通知书》的落款时间前，合作体至2008年3月底结束，2008年4月1日起由马某某自己经营，该欠费是原合作体拖欠的或是马某某2008年4月份拖欠的，马某某未能举证证明，故其该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2010年11月26日作出（2010）汕中法民二终字第71号民事判决：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2009）龙民四初字第103号民事判决；二、马某某应于接到判决之日起10日内支付黄某某利润款2875725.41元，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回黄某某的其他诉讼请求。一审案件受理费44500元、财产保全费5000元，合共49500元，由黄某某负担17272.40元，马某某负担32227.60元。二审案件受理费44500元，由黄某某负担17272.40元，马某某负担27227.60元。

广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定双方均确认以友键事务所出具的《利润表》所计未分配利润数额为准，并据此进行利润分配，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）友键事务所出具的《利润表》不具备有效审计结论的合法形式要求，不能正确反映合伙项目真实的财务状况。审计报告是指注册会计师根据中国注册会计师审计准则的规定，在实施审计工作的基础上对被审计单位财务报表发表审计意见的书面文件，应包括：标题、收件人、范围段、意见段、注册会计师签名、会计师事务所签章及报告日期等基本要素。本案中，《利润表》明显不具备上述要件，且该所在复函中也明确表示：“由于委托方提供的会计资料帐帐不相符，凭证不规范，无法进行审计……后经口头约定改为代整理会计资料并把会计

资料整理为工作底稿送给委托方。尚未收到三方股东对工作底稿的确认回复。”可见，《利润表》不是正规的审计报告，其仅系依据委托方提供的不完整的会计资料所作出的整理报告，无法正确反映合伙项目的财务状况，不应作为认定合伙项目未分配利润的依据。（二）二审法院将马某某在案件调解过程中关于“以会计师事务所作出的审计未分配利润为准”的表述视为对《利润表》所计未分配利润数额的确认，属适用法律确有错误。2010年11月5日的问话笔录上清楚地记载了：“审：今天通知双方九点到庭进行对数和调解”，可见本次问话目的是涉及调解的。马某某一直主张未分配利润为36078667.78元，并提供了相关材料，在此次问话中同意以友键事务所作出的审计未分配利润为合伙项目的未分配利润，是为了达成调解而作出的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”该表述显然不能作为认定马某某确认《利润表》中所列未分配利润的依据。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)、(六)项以及第一百八十七条之规定提出抗诉，请依法再审。

本院再审过程中，申诉人马某某称，同意检察机关的抗诉意见。被申诉人黄某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未发表书面答辩意见。

本院再审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。另查明，二审法院于2010年8月27日向友键事务所进行调查询问时，该所称其出具的《利润表》是对工作底稿的汇总，工作底稿是其根据国晖公司提供的财务资料整理出来的。本案二审期间，二审法院曾多次对双方当事人进行调查询问和调解。其中2010年8月30日的问话笔录中载明双方对友键事务所的调查笔录没有意见。同年10月8日征询双方调解方案时，马某某称：“我方认为现在数目计算方式分歧比较大，要待双方核清数字后才能进行调解。”同年11月5日的问话笔录中载明，当天，二审法官不仅告知双方“今天通知双方九点到庭进行对数和调解”，而且要求双方“在发表意见前先确认利润的具体金额”。黄某某称2000年开业至2007年9月30日止的未分配利润为36078667.78元。在二审法官告知双方根据友键事务所出具的利润表，2000年至2007年9月未分配利润为36076354.80元，2000年至2008年3月未分配利润为37492195.08元后，黄某某表示“以会计师事务所审计认定的为准”，马某某也表示“以会计师事务所作出的审计未

分配利润为准”。随后双方对其他帐目进行了核对，但未发表调解意见，法官要求“双方回去后再行协商，有具体的调解方案再答复法庭”。

本院再审认为，本案是因检察机关抗诉而进行再审的案件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，本案争议焦点是二审判决认定双方当事人均确认以友健事务所出具的《利润表》所计未分配利润数额为准并据此进行利润分配是否正确。友键事务所出具的涉案《利润表》虽然不是正式的审计报告，但二审法院根据双方当事人的意思表示及本案具体情况，对该《利润表》所计未分配利润数额予以认定并对案件作出相应处理并无不当。首先，双方当事人合伙经营时间较长，帐目较多，为进一步查明案件事实，妥善解决纠纷，二审法院多次对双方进行调查询问和调解。根据相关笔录记载，马某某表示要待双方核清数字后才能进行调解，二审法院也要求双方在发表调解意见前先确认利润的具体金额。2010年11月5日的问话笔录中，双方仅对友键事务所出具的《利润表》等证据材料进行质证即“对数”，而未进行调解工作。友键事务所出具的《利润表》是对工作底稿的汇总，而工作底稿是其根据国晖公司提供的财务资料整理出来的。经质证，双方对友键事务所作出的未分配利润数额明确表示没有异议。其次，马某某主张的未分配利润36078667.78元是2000年开业至2007年9月30日止的数额，而涉案《利润表》记载的同期未分配利润为36076354.80元，二者基本相符。《利润表》记载的未分配利润37492195.08元是2000年至2008年3月的数额，比马某某主张的未分配利润36078667.78元计算的时间长，比马某某主张的该未分配利润数额大，符合情理。第三，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”二审法院根据黄某某的申请向友键事务所调取的证据经过双方当事人质证，马某某已明确表示对该所作出的未分配利润数额没有异议，同时也未提出相反证据予以反驳，二审判决确认上述相关证据的证明力并无不当。因此，

马某某所作上述意思表示及本案相关证据材料，不足以证明其对友键事务所作出的未分配利润数额的认可是为达成调解协议或者和解的目的而作出的妥协，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的情形。二审判决认定双方均确认以友健事务所出具的《利润表》所计未分配利润数额为准并据此进行利润分配，对双方因多年合伙产生的纠纷作出处理，具有充分的事实和法律依据。

综上所述，检察机关抗诉和申诉人申诉的理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：

维持广东省汕头市中级人民法院(2010)汕中法民二终字第71号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　 王玉宇

代理审判员　 付庆海

代理审判员　 黎晓燕

二○一二年十月二十三日

书　记　员　 钟镜培

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